不能犯未遂的认定
题干
甲欲杀乙，趁家中备有灭鼠用的砒霜，却误把放在一旁的面粉当作砒霜，掺入乙的饮食，乙食用后并未死亡。问：甲的行为应如何定性？
甲的行为构成故意杀人罪未遂，少数观点则认为属不可罚的不能犯。依据《刑法》第232条、《刑法》第23条，故意杀人以非法剥夺他人生命为内容，未遂须已着手实行、因意志以外原因而未得逞。
- 第一，已着手实行，即已开始实施足以剥夺生命的行为；
- 第二，因意志以外原因未得逞，死亡结果未发生并非出于行为人本意；
- 第三，手段具有致人死亡的现实危险，而非自始绝对不能。 本案甲持杀人故意，将面粉误认作砒霜掺入乙的饮食，已着手实行，只因认错毒物这一意志以外原因未致乙死亡；该手段客观上仍具危险性，故成立不能犯未遂，可以比照既遂从轻或减轻处罚不能犯未遂已着手、未得逞、意志以外，三步认定未遂
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